S.N.A.L.C.C.

SINDACATO NAZIONALE AUTONOMO LAVORATORI CAMERE DI COMMERCIO 

Commento alla Legge n. 15 dell’11.02.2005
“Modifiche ed integrazioni alla Legge 241/90“

Il nuovo art. 1 della L. n. 241/90 dispone che i soggetti privati preposti all’esercizio dell’attività amministrativa devono assicurare il rispetto dei principi di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza, oltre al rispetto dei principi dell’ordinamento comunitario.

Per quel che riguarda la trasparenza, viene codificato un principio implicitamente già presente nella L. n. 241/90 con l’affermazione del diritto dei cittadini di accedere ai documenti amministrativi e di partecipare al provvedimento amministrativo, nonché con la previsione dell’obbligo di motivazione del provvedimento finale.

La disposizione in commento in pratica si colloca nel solco della L. n. 265 del 03.08.1999, recante : Disposizioni in materia di autonomia e ordinamento degli enti locali, nonché modifiche alla L. n. 142 dell’08.06.1990, che, modificando l’art. 23 della L. n. 241/90, ha esteso il diritto di accesso ai documenti amministrativi, che inizialmente poteva essere esercitato solo nei confronti dello Stato, delle aziende autonome, degli enti pubblici e dei concessionari di servizi pubblici, a tutte le amministrazioni, alle aziende autonome speciali, agli enti gestori di servizi pubblici ed alle Autorità di garanzia di vigilanza nell’ambito previsto dai rispettivi ordinamenti.

Il riferimento dell’ordinamento comunitario coinvolge diversi principi enucleati dalla Corte di Giustizia europea, molti dei quali già recepiti dall’ordinamento italiano. Di questi principi sono da citare, perché di particolare interesse, il principio di proporzionalità, inteso come esigenza di non limitare i diritti dei privati se non nei casi in cui sia strettamente necessario, ed il principio del legittimo affidamento, in base al quale i vantaggi assicurati ai privati da atti della pubblica amministrazione non possono essere successivamente rimossi per motivi di pubblico interesse, e qualora ciò sia necessario deve essere corrisposto al privato un adeguato indennizzo.

Questi principi dovranno, quindi, essere applicati dalla P. A. nell’esercizio delle sue funzioni e qualora non vengano rispettati potranno essere fatti valere in giudizio. Il nuovo comma 1-bis dell’art. 1 della L. n. 241/90 dispone poi esplicitamente che la pubblica amministrazione nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato, salvo che la legge non disponga diversamente.

Questa disposizione mira ad incentivare il ricorso da parte della P. A., nei rapporti con i privati, all’attività contrattuale, sovvertendo l’impostazione tradizionale che vede il diritto pubblico come la regola per le pubbliche amministrazioni e il diritto privato come l’eccezione. Ricordo, infine, che il nuovo art. 3-bis della L. n. 241/ 90 impone alle amministrazioni pubbliche di incentivare l’uso di strumenti telematici sia nei rapporti interni che in quelli tra le diverse amministrazioni e con i privati, al fi ne di conseguire maggiore efficienza.

Novità di grande rilevanza sono state introdotte nella disciplina del procedimento amministrativo. Il nuovo comma 4-bis dell’art. 2 della L. n. 241/90 dispone ora che, decorso il termine per la conclusione del procedimento amministrativo ( trenta giorni dall’inizio d’ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte, qualora un diverso termine non sia stabilito da legge, regolamento o direttamente dalla P. A.) non è più necessaria da parte del privato la diffida ad adempiere, ai fini della formazione del silenzio e della proposizione del ricorso al T. A. R. ai sensi della L. n. 1034/71.

Questo significa che il privato, qualora presenti domanda di rilascio di un provvedimento e la P. A. non si pronunci nel termine stabilito dall’amministrazione stessa o dalla legge, potrà agire direttamente in giudizio davanti al tribunale amministrativo regionale, senza dover prima diffidare la P. A. ad adempiere ed attendere il decorso di ulteriori trenta giorni.

La diffida rimane peraltro possibile, come mera facoltà del privato e può essere inoltrata finché dura l’inadempimento da parte della P. A. e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. Viene comunque fatta salva la possibilità per l’interessato di ripresentare la domanda.

Queste novità introducono finalmente nell’ordinamento italiano principi che possiamo definire di certezza dei tempi del procedimento amministrativo e di dovere di provvedere. Tali principi sono ulteriormente rafforzati dalle lettere c-bis e c-ter dell’art. 8 della L. n. 241/90, le quali stabiliscono che la comunicazione dell’avvio del procedimento deve contenere, oltre all’indicazione dell’amministrazione competente, dell’ufficio e della persona del responsabile del procedimento anche la specifica della data entro la quale deve concludersi il procedimento ed i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione.

Nei procedimenti ad iniziativa di parte deve inoltre essere riportata la data di presentazione della relativa istanza, a decorrere dalla quale si conteggiano i termini. Il cittadino dovrà essere così posto nelle condizioni di conoscere i tempi di conclusione del procedimento e gli strumenti concretamente azionabili per combattere l’inerzia della P. A..

Devo sottolineare, inoltre, come la nuova norma sancisca la necessità della comunicazione dell’avvio del procedimento al privato anche nel caso di procedimenti su istanza di parte e non solo, come affermato fino ad oggi dalla giurisprudenza, nel caso di procedimenti avviati d’ufficio dalla P. A.. L’omessa comunicazione di avvio del procedimento o la comunicazione tardiva effettuata quando la decisione è già stata presa, rendono il provvedimento finale illegittimo ed annullabile da parte del giudice amministrativo, peraltro con le eccezioni introdotte ora dall’art. 21-octies, comma 2 della L. n. 241/90: il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Infatti, gli atti della pubblica amministrazione devono essere valutati soprattutto per la sostanza e non in base alle regole del procedimento e di forma dei provvedimenti. E’ questo un comodo salvagente offerto alle pubbliche amministrazioni e grazie a ciò i tribunali amministrativi regionali rigettano i ricorsi motivati solo da difetto di procedura o di forma quando l’atto contestato non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato. Si tratta di una precisa scelta del legislatore: mettere a tacere i contenziosi in cui si discute di forma e non di sostanza e impedire che un procedimento amministrativo giunto a definizione sia azzerato per un difetto formale.

Sul punto sono numerose le sentenze che salvano gli atti della pubblica amministrazione facendo uso delle nuove disposizioni dell’art. 21-octies introdotto dalla legge n. 15/2005. Per esempio, il T. A. R. Lombardia, Milano, sentenza 22 aprile 2005, n. 857, che ha dato torto all’impresa ricorrente anche se erano stati contestati evidenti difetti del procedimento, quali per esempio il parere di una commissione; più che sulla valutazione delle censure procedimentali il T. A. R. si è soffermato sul fatto che mai e poi mai il provvedimento avrebbe potuto essere rilasciato per sussistenza della violazione della fascia da rispettare.

In effetti, come detto innanzi, la non annullabilità degli atti per mancata comunicazione di avvio del procedimento è subordinata alla dimostrazione in giudizio da parte della P. A. interessata che l’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Insomma la legge ha addossato all’ente pubblico un onere della prova: se tale onere non è assolto l’atto viene ugualmente annullato: così ha fatto il T. A. R. Abruzzo, L’Aquila, sentenza 24 aprile 2005, n. 211, ha invece ritenuto che la regola della non annullabilità ha una portata limitata agli atti posteriori all’entrata in vigore della L. n. 15/2005 (orientamento non condivisibile a fronte dell’applicazione della regola per cui il giudice deve applicare la legge vigente al momento del giudizio). Per avere un elenco dei vizi di procedimento che possono essere sanati dalla regola della non annullabilità degli atti si può fare riferimento alla sentenza del T. A. R. Veneto del 9 marzo 2005, n. 935: difetto di motivazione; contraddittorietà; omessa acquisizione pareri consultivi.

Questa sentenza è originale perché in un suo passaggio suona come una beffa per il cittadino, il cui ricorso viene rigettato seppur astrattamente fondati i motivi del ricorso: come dire il cittadino ha ragione a contestare il difetto formale,ma ormai conta la sostanza della decisione. Peraltro, va segnalato che la regola della non annullabilità per vizi di procedimento e di forma vale solo per i procedimenti vincolati ed è stata ritenuta applicabile solo per le violazioni di legge e non per il vizio di incompetenza degli atti. Altre sentenze più recenti da segnalare sono: T. A. R. Lazio, Roma, sez. II bis, sentenza del 18.5.2005 n. 3921 e T. A. R. Campania, Napoli sez. II, sentenza del 29.4.2005 n. 5223. Restando sempre nell’ambito dell’art. 21 il quinquies tratta della Revoca del provvedimento.

Ebbene, in base a questo articolo della L. n. 241/90, la revoca del provvedimento può essere disposta in tre casi: - per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; - per mutamento della situazione di fatto; - per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario. In questa parte la disposizione non fa altro che dare dignità normativa a soluzione di creazione pretoria e dottrinale da gran tempo elaborate e di largo uso nell’esperienza applicativa. Ma, senza soffermarsi molto sulle tre ipotesi, peraltro profondamente diverse fra di loro, la vera novità essenziale rinvenibile nell’art. 21 quinqies della L. n. 241/90 è rappresentata dalla generalizzazione del principio di onerosità della revoca per sopravvenuti motivi di interesse pubblico o per le altre circostanze ivi indicate, sempreché essa abbia prodotto effetti sfavorevoli a carico dei soggetti ai quali il provvedimento recava vantaggio. La revoca non attribuisce, infatti, sempre e comunque il diritto alla corresponsione dell’indennizzo, ma solo se abbia comportato pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, laddove questi ultimi vanno tendenzialmente identificati con i formali destinatari del provvedimento in questione.

Altra questione di rilievo che l’art. 21 quinquies, L. n. 241/90 propone, concerne l’allocazione naturale dell’onere di prova che grava evidentemente sul soggetto che lamenti di aver risentito un danno alla revoca, ma sarà sufficiente che egli fornisca al giudice un principio di prova.

Infine, il nuovo art. 10-bis della L. 241/90 introduce una importante novità a tutela del privato cittadino.

Nei procedimenti ad istanza di parte, infatti, il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della normale adozione di un provvedimento negativo, ha l’obbligo di comunicare tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Costoro potranno, poi, presentare per iscritto le proprie osservazioni, eventualmente corredate da documenti, entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione.

Implicitamente si era pronunciato nello stesso senso anche il T. A. R. Lombardia, Milano, sentenza n. 857/2005. Sul punto secondo questa sentenza nei procedimenti attivati a istanza di parte e conclusi anteriormente alle modifiche apportate dalla L. n. 15/2005, non era obbligatoria la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’ istanza. Con ciò riconoscendo che ai procedimenti ancora pendenti al momento dell’entrata in vigore delle L. n. 15/2005 la comunicazione dei motivi ostativi si applica anche ai procedimenti regolati da legge speciale.

Interessante segnalare in questa sede un’altra norma contenuta nella Legge finanziaria 2005, la n. 311 del 30.12.2004 che prevede che nelle pubbliche amministrazioni non è ammessa l’estensione delle sentenze passate in giudicato.

Infatti, all’interno dei provvedimenti finalizzati al contenimento delle spese per il personale della p. a. il legislatore ha agito su due fronti:

1. da una parte ha nuovamente reiterato il divieto imposto alle amministrazioni di adottare provvedimenti per l’estensione di decisioni giurisdizionali aventi forza di giudicato, o comunque divenute esecutive, in materia di personale delle pubbliche amministrazioni;

2. dall’altra ha esteso tale divieto anche alle agenzie e a tutti gli enti pubblici, salvo diversa determinazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri (dipartimento della Funzione Pubblica).

Il divieto, già previsto per il triennio 2002-2004 dall’art. 23 della L. 28.12.2001, n. 448, è stato infatti esteso dall’art. 1, comma 132 della L. 30.12.2004, n. 311, anche al triennio 2005-2007. Pertanto, nessuna sentenza favorevole a un pubblico dipendente potrà essere estesa autonomamente ad altri dipendenti che dovessero trovarsi nella stessa situazione di quello o di quelli che hanno visto accolte le richieste dai tribunali o dai giudici amministrativi.

Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari, il legislatore consentirà, tuttavia, alle amministrazioni pubbliche di annullare i provvedimenti amministrativi dichiarati illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. Tale annullamento non potrà comunque essere disposto oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento e, qualora il provvedimento che si annulla abbia avuto incidenza su rapporti contrattuali o convenzionali con soggetti privati, l’annullamento deve tenere indenni i soggetti stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante dall’annullamento del provvedimento.