S.N.A.L.C.C.

SINDACATO NAZIONALE AUTONOMO LAVORATORI CAMERE DI COMMERCIO 

Servizi pubblici esternalizzati,
così cambia il rapporto di lavoro

L’avvocato Rosati analizza i risvolti giuridici
del ricorso sempre più frequente alla terziarizzazione nella P.A.

Un fenomeno degno di particolare attenzione per i suoi risvolti, certamente non trascurabili, sul rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a. è quello relativo al ricorso sempre più frequente alla gestione esternalizzata dei pubblici servizi, mediante la costituzione di società a capitale pubblico minoritario, prevalente o totalitario. L’esigenza sottesa è quella di pervenire a modelli organizzativi e gestionali più fl essibili e compiutamene disciplinati dalla normativa di diritto privato comune.

 Ulteriore elemento incentivante può essere rinvenuto nella possibilità di sottrarre la gestione del servizio ai vincoli finanziari imposti dal patto di stabilità.
Quel che preme evidenziare in questa sede, tuttavia, è l’incidenza del processo di esternalizzazione sul rapporto di lavoro del personale addetto al servizio.

Oltre al venir meno di un munus di cui il pubblico dipendente è titolare anche per aver superato di norma una procedura concorsuale ex art. 97 Cost., degna di rilievo è la modificazione del comparto di contrattazione e del quadro normativo che regola il rapporto di lavoro.

Anche a seguito della sua privatizzazione, il lavoro alle dipendenze della p.a. continua a mantenere sue peculiarità che lo differenziano da quello di diritto comune come, ad esempio, la disciplina delle mansioni superiori, le modalità di costituzione del rapporto, la conciliazione pre-giudiziale etc.

Il percorso giuridico attraverso il quale si determina la modificazione del rapporto di lavoro è, come precisato in prosieguo, quello della cessione d’azienda.
Il complesso di beni, servizi e rapporti dedicati alla gestione del servizio da parte dell’ente pubblico possono prefigurare, infatti, a seconda dei casi, un’azienda, ovvero un ramo di questa, ai sensi degli artt. 2555 e segg. cod. civ..da, ovvero un ramo di questa, ai sensi degli artt. 2555 e segg. cod. civ..

Va precisato che la giurisprudenza equipara il ramo d’azienda all’azienda ai fini dell’applicazione della richiamata normativa laddove la prima possieda comunque una sua autonomia funzionale che la atteggi come una piccola azienda in grado di funzionare in modo autonomo e non rappresenti il prodotto dello smembramento di frazioni non autosufficienti o coordinate dell’azienda stessa così che la cessione si ponga con palesi intenti espulsivi (intra multis: Cass. n. 15.105/2002).

Sovente, infatti, l’ente aspira a trasferire alla società nuovo gestore del servizio, l’apparato aziendale a tal fine già dedicato, comprensivo dei rapporti giuridici e, quindi, anche i rapporti di lavoro.

Ne consegue che, in sede di costituzione della società, per effetto del conferimento dell’azienda o di un ramo di questa, ovvero in una fase immediatamente successiva, tramite il trasferimento dell’azienda il personale addetto alla stessa risulterà automaticamente trasferito al nuovo soggetto erogatore del servizio ai sensi dell’art. 2112 cod. civ..

Tale processo e la verifica dei suoi presupposti, invero, prefigura un passaggio di primaria importanza. A tal fine si rammenta che la cessione dell’azienda e la conseguente cessione dei contratti che a questa fanno capo, come disciplinata dall’art. 2112 cod. civ., rappresenta una fattispecie che deroga alla disciplina generale in materia di cessione del contratto di cui all’art. 1406 cod. civ..
Nell’ipotesi di cessione d’azienda, infatti, il rapporto contrattuale richiede il solo accordo del cedente e del cessionario dell’azienda senza che rilevi, a differenza che nell’ordinaria cessione del contratto ex art. 1406 cod. civ., il consenso del contraente ceduto. In altri termini la modificazione soggettiva del rapporto contrattuale, ivi compreso quello di lavoro, richiede in via generale un accordo trilaterale tra cedente, cessionario e contraente ceduto in quanto il consenso di quest’ultimo rappresenta un elemento costitutivo della cessione (Cass. Civ. III, 8 settembre 1979, n. 1330). Ne consegue che, solo laddove sia prefigurabile una cessione d’azienda (o di ramo d’azienda nel termini dinanzi precisati), è consentito addivenire alla modi-
fi ca delle parti del rapporto di lavoro senza il consenso del lavoratore.

LA DISCIPLINA NEL SETTORE DELL’IMPIEGO
PRIVATIZZATO ALLE DIPENDENZE DELLA P.A.

L’art. 2, c. 2° del d.lgs n. 165/2001 prevede espressamente che i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche siano disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II del libro V del codice civile. Il che rende applicabile, anche in tale ambito, l’art. 2112 cod. civ..
Inoltre l’art. 31 d.lgs n. 165/2001 soggiunge espressamente, che, fatte salve le disposizioni speciali, in caso di trasferimento o conferimento di attività svolte da pubbliche amministrazioni, enti pubblici, loro aziende o strutture ad altri soggetti privati, al personale che passa alle dipendenze di tali soggetti si applica l’art. 2112 cod civ e si applicano le procedure di informazione e consultazione di cui all’art. 47, c. da 1 a 4, L. 428/1990 come modificato dall’art. 2, d.lg. 2 febbraio 2001, n. 18.

I punti di maggiore interesse della disciplina in esame sono i seguenti:

a) in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano;

b) il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento;

c) con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 cpc, il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro;

d) il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario; l’effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello;

e) ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento;

f) il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d’azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all’articolo 2119, primo comma;

g) ai fini e per gli effetti della disposizione in parola si intende per trasferimento d’azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda;

h) le predette disposizioni si applicano altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento (comma così sostituito dall’art. 32, D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276); i) lo stesso articolo 32 dispone che restano fermi i diritti dei prestatori di lavoro in caso di trasferimento d’azienda di cui alla normativa di recepimento delle direttive europee in materia; l) ai sensi dell’art. 2112 c.c., nel caso in cui l’alienante stipuli con l’acquirente un contratto di appalto la cui esecuzione avviene utilizzando il ramo d’azienda oggetto di cessione, tra appaltante e appaltatore opera un regime di solidarietà di cui all’articolo 1676 cod. civ..

LE FORMALITÀ DEL TRASFERIMENTO

L’articolo 47 L. 428/1990 dispone: 1. quando si intenda effettuare, ai sensi dell’articolo 2112 del codice civile, un trasferimento d’azienda in cui sono complessivamente occupati più di quindici lavoratori, anche nel caso in cui il trasferimento
riguardi una parte d’azienda, ai sensi del medesimo articolo 2112, il cedente ed il cessionario devono darne comunicazione per iscritto almeno venticinque giorni prima che sia perfezionato
l’atto da cui deriva il trasferimento o che sia raggiunta un’intesa vincolante tra le parti, se precedente, alle rispettive rappresentanze sindacali unitarie, ovvero alle rappresentanze sindacali aziendali costituite, a norma dell’articolo 19 della legge 20 maggio 1970, n. 300, nelle unità produttive interessate, nonché ai sindacati di categoria che hanno stipulato il contratto collettivo applicato nelle imprese interessate al trasferimento; in mancanza delle predette rappresentanze aziendali, resta fermo l’obbligo di comunicazione nei confronti dei sindacati di categoria comparativamente più rappresentativi e può essere assolto dal cedente e dal cessionario per il tramite dell’associazione sindacale alla quale aderiscono o conferiscono mandato; l’informazione deve riguardare:

 a) la data o la data proposta del trasferimento;

 b) i motivi del programmato trasferimento d’azienda;

 c) le sue conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori;

 d) le eventuali misure previste nei confronti di questi ultimi;2. su richiesta scritta delle rappresentanze sindacali o dei sindacati di categoria, comunicata entro sette giorni dal ricevimento della comunicazione di cui al comma 1, il cedente e il cessionario sono tenuti ad avviare, entro sette giorni dal ricevimento della predetta richiesta, un esame congiunto con i soggetti sindacali richiedenti; la consultazione si intende esaurita qualora, decorsi dieci giorni dal suo inizio, non sia stato raggiunto un accordo;3. il mancato rispetto, da parte del cedente o del cessionario, degli obblighi previsti dai commi 1 e 2 costituisce condotta antisindacale ai sensi dell’articolo 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300;4. gli obblighi d’informazione e di esame congiunto previsti dal presente articolo devono essere assolti anche nel caso in cui la decisione relativa al trasferimento sia stata assunta da altra impresa controllante; la mancata trasmissione da parte di quest’ultima delle informazioni necessarie non giustifi ca l’inadempimento dei predetti obblighi.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI IN MATERIA

Nella subiecta materia, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare:

a) che la violazione delle disposizioni di comunicazione in parola integrano ipotesi di condotta antisindacale, ma non incidono sulla validità dell’accordo (Trib Trieste 15.12.2000);

b) per le Regioni, la disposizione in esame è norma di indirizzo, possono darsi una normazione diversa, purchè in armonia (CdS IV, 3.4.2001, n. 1916);

c) la normativa ex art. 2112 c.c. si applica anche in caso di cessione del ramo d’azienda; in caso di trasferimento di ramo d’azienda, la tutela apprestata per il lavoratore dall’articolo 2112 del cc, sotto il profilo della continuità dell’occupazione e della conservazione dei diritti maturati, è applicabile quando oggetto del trasferimento sia una preesistente entità economica che oggettivamente si presenti dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un’attività volta alla produzione di beni o servizi; tali caratteri non possono essere meramente potenziali, ma devono preesistere alla cessione e presentarsi come idonei al perseguimento dei fini dell’impresa; oggetto del trasferimento di un ramo d’azienda può essere anche solo un gruppo di dipendenti stabilmente coordinati e organizzati tra loro, la cui capacità operativa sia assicurata dal fatto di essere essi dotati di un particolare know how o, comunque, dall’utilizzo di copyright, brevetti, marchi o altro.
In questi casi l’assenza di beni è solo apparente, trattandosi di beni immateriali, ma requisito indefettibile per la confi gurabilità di un trasferimento (di ramo) d’azienda è sempre il preesistente elemento dell’organizzazione, ovvero quel legame funzionale che rende le attività dei dipendenti appartenenti al gruppo interagenti tra loro e capaci di tradursi in beni o servizi ben individuabili (Cass Lav. 10.01.2004 n. 206; conf.: 25 10. 2002, n. 15.015).